LOESCHE ENERGY SYSTEMS LTD נ' מחוג - מנהל גמל לעובדי חברת החשמל לישראל בע"מ ואח'

החלטה

הרקע לבקשה וטענות הצדדים:

בפני בקשת המבקשת/העותרת למתן צו ביניים המורה למשיבה 1 לא לנהל כל משא ומתן ו/או הליך תחרותי נוסף ו/או להתקשר בהסכם כלשהו לביצוע העבודות נשוא המכרז, זאת עד להכרעה בעתירה המנהלית המוגשת על ידי המבקשת, אשר במסגרתה עותרת המבקשת להותיר על כנה את החלטת ועדת המכרזים של המשיבה 1 מיום 18.11.2009 לבחור בה כזוכה במכרז.

המבקשת הינה חברה פרטית, אשר הוקמה ופועלת באנגליה, המספקת פתרונות של טחינת חומרים מוצקים לתעשיות המלט, המינרלים ויצור החשמל. המשיבה 1 הינה חברת החשמל. המשיבה 2 הינה חברה פרטית הפועלת גם היא בחו"ל. המבקשת והמשיבה 2 ניגשו למכרז שפורסם בשנת 2007 על ידי המשיבה 1, לרכישת חבילת ציוד ושירותים עבור שדרוג המטחנות ביחידות הייצור הפחמניות 5 ו-6 בתחנת הכוח אורות רבין (הזמנה בסיסית) וביחידות 1 ו-2 בתחנת הכוח רוטנברג (אופציה). שדרוג מטחנות הפחם הוא חלק מפרויקט הנדסי מורכב אשר נועד להקטין את רמת הפליטות מתחנות הכוח. בשלב הראשון של המכרז ניגשו 5 חברות, בהן המבקשת והמשיבה 2. שלב זה נמשך כשנתיים וחצי. לאחר שהסתיים השלב הטכני של המכרז, ביום 6.7.09 החליטה ועדת המכרזים לרכישות ציוד לפרויקטים (להלן: "ועדת המכרזים") של המשיבה 1 על מעבר לשלב המחירים, במסגרתו הוזמנו המבקשת והמשיבה 2 בלבד להציע הצעות מחיר. בסופו של דבר נקבע כי הצעתה של המבקשת היא הזולה ביותר והוועדה החליטה על הענקת הזכיה במכרז למבקשת.

עניינה של הבקשה הינה מניעתו של הליך תחרותי נוסף אשר מעוניינת המשיבה 1 לקיים בין המבקשת לבין המשיבה 2 לביצוע הפרויקט אשר בגינו התנהל משך כ-3 שנים מכרז פומבי בינלאומי אשר בסיומו נבחרה, כמפורט לעיל, הצעתה של המבקשת כהצעה הזוכה.

לטענת המבקשת, ביום 26.11.09 נשלחה אליה הודעה רשמית על זכייתה במכרז והחל מרגע זה ולאור לוח הזמנים הקצר המתחייב מהפרויקט, החלה המבקשת בהיערכות לקראת קבלת ההזמנה והתחלת העבודות, כגון תכנון לו"ז מפורט ומדויק לפרויקט, ניהול מו"מ סופי עם קבלני משנה ויציאה לנסיעות בינלאומיות של מנהלי המבקשת לצורך פגישות עם גורמים רלבנטיים הדרושים להתנעת הפרויקט. נציגי המבקשת אף הגיעו לפגישות עם נציגי המשיבה 1, שהתקיימו בישראל ב- 15.12.09 – 17.12.09, במהלכן, לטענת המבקשת, הושלמו כל הפרטים הטכניים הנחוצים להוצאת ההזמנה ותחילת העבודות, לשביעות רצונה של המשיבה 1, כאשר ביום 20.12.09 אף העבירה המבקשת למשיבה 1 אישור בדבר מחיר המנועים כנדרש על ידה.

המבקשת טוענת כי ביום 22.12.09, למעלה מחודש ימים לאחר שנשלחה לה הודעה על זכייתה במכרז ולאחר שניתנה למשיבה 2 האפשרות לעיין בהצעתה הזוכה של המבקשת, לרבות במחירים שהוגשו על ידה במסגרת השלב הסופי של המכרז, החליטה ועדת המכרזים של המשיבה 1, לבטל את החלטתה הקודמת מיום 18.11.09 בדבר זכייתה של המבקשת במכרז ותחתיה לפסול את הצעותיהן של המבקשת ושל המשיבה 2, לבטל את המכרז ולפנות למבקשת ולמשיבה 2 לשם ניהול משא ומתן לצורך קבלת הצעות מחיר חדשות.

המבקשת טוענת במסגרת העתירה שהוגשה מטעמה כי בהחלטה זו של המשיבה 1 נפלו פגמים מהותיים מתחום דיני המכרזים והמשפט הציבורי, היורדים לשורשם של עקרונות השוויון, החשאיות, התחרות ההוגנת וטוהר המידות, אשר הינם לב ליבו של הליך המכרז הפומבי.

לטענת המבקשת, ההחלטה התקבלה מבלי שניתנה למבקשת זכות הטיעון בפני ועדת המכרזים קודם לקבלת החלטה המבטלת את זכייתה, מבלי שבפני ועדת המכרזים עמדו טענות ו/או עובדות חדשות כלשהן אשר לא היו ידועות לחבריה קודם שקיבלו את ההחלטה לבחור בהצעת המבקשת כהצעה הזוכה ותוך שההחלטה החדשה יוצרת מצב אבסורדי בו לאחר שהצעתה של המבקשת, לרבות ובפרט המחירים שנכללו בה, נחשפו בפני החברה המתחרה, מוזמנת החברה המתחרה לשוב לשולחן המשא ומתן, תוך שניתנת לה ההזדמנות לבצע בהצעתה המקורית "מקצה שיפורים" ובאופן אשר אינו מאפשר עוד לקיים התמחרות הוגנת, חשאית ושוויונית בין הצדדים.

המבקשת טוענת כי החלטת הביטול הינה שגויה, אינה עומדת במבחן הסבירות וההגינות ודורשת את התערבותו של ביהמ"ש. בנסיבות אלה ועל מנת שהמבקשת תוכל להגן על זכייתה במכרז במסגרת העתירה שהוגשה על ידה, מבקשת היא ליתן צו ביניים כנגד ביצוע כל פעולה בקשר עם המכרז שיהיה בה משום "מעשה עשוי" וזאת עד להכרעה בעתירה. המבקשת טוענת כי סיכויי העתירה הינם טובים ביותר וכי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתה של המבקשת.

לטענת המבקשת, ביטול המכרז הינו סעד קיצוני ולא נפלו בהצעת המבקשת פגמים מהותיים אשר הצדיקו את פסילתה בדיעבד וכ-5 שבועות לאחר שנמסרה לה הודעת הזכיה. נטען כי ועדת המכרזים פעלה בהתאם לסמכותה כאמור במסמכי המכרז ועל פי כל דין עת קבעה בהחלטתה מיום 18.11.09, לאחר שבחנה את כל החוסרים ו/או ההסתייגויות שנפלו בהצעות, כי אין מקום לבטל את המכרז וכי הצעתה של המבקשת הינה הזולה והמיטבית מבין שתי ההצעות ולפיכך יש להכריז עליה כהצעה הזוכה. לכן, טוענת המבקשת, לא יתכן כי אותם ליקויים, אשר הוועדה בחנה ביסודיות והחליטה שאין בהם כדי להביא לפסילת ההצעות וביטול המכרז, ישמשו כבסיס לפסילת ההצעות וביטול המכרז בדיעבד, לאחר שהמבקשת הוכרזה כזוכה ולאחר שניתנה למשיבה 2 הזכות לעיין בהצעתה.

המבקשת טוענת גם כי בהתאם לדיני המכרזים, גם המועד המאוחר בו התקבלה החלטת הביטול מצדיק את ביטולה, במיוחד לאחר שנשלחה למבקשת הודעת זכיה והשתכלל בין הצדדים חוזה מחייב. המבקשת טוענת כי פעלה בהסתמך על הודעת הזכיה, הוציאה הוצאות ניכרות והיא ערוכה לביצוע העבודות ללא דיחוי נוסף.

לטענת המבקשת, יש ממש בטענותיה וסיכויי העתירה גבוהים ביותר. כן טוענת היא כי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתה, מאחר שהוכרזה כזוכה במכרז שהיקפו הכספי ניכר, השקיעה זמן ומשאבים בהכנה לביצוע העבודות וכעת מתבקשת היא לשוב לשולחן המשא ומתן ולכן, לטענתה, יש לשמור על המצב הקיים. על כן, מבקשת היא ליתן צו ביניים.

המשיבה 1 טוענת כי יש לדחות את הבקשה. המשיבה 1 מציינת כי באוקטובר 2009 הוצא לה צו אישי על ידי השר להגנת הסביבה מכוח חוק למניעת מפגעים, תשכ"א – 1961, אשר מחייב אותה להפחית את רמת הפליטות לרמות הקבועות בצו בהתאם למועדים הקבועים בצו. על מנת לעמוד בלוחות הזמנים הקבועים בצו על המשיבה 1 לסיים את הליכי ההתקשרות לביצוע העבודות נשוא המכרז בהקדם האפשרי. מדובר בפרויקט מורכב ביותר, אשר לצורך ביצועו על המשיבה 1 לבצע עבודות נוספות במקביל לעבודות נשוא המכרז, אשר מחייבות, בין היתר, השבתה של חלק מיחידות היצור. המשיבה 1 טוענת כי הדחיפות הרבה בביצוע העבודות היא זו שעמדה ביסוד ההחלטה הראשונה של ועדת המכרזים מיום 18.11.09 למסור את הזכיה במכרז למבקשת, חרף הפגמים המהותיים שנפלו בהצעתה. דחיפות זו בעינה עומדת.

המשיבה 1 טוענת עוד כי בעקבות השגת המשיבה 2 על ההחלטה הראשונה של ועדת המכרזים הוכנה חוו"ד משפטית של היועץ המשפטי של הוועדה, אשר קובעת כי לאור הפגמים המהותיים שנפלו בהצעת המבקשת לא ניתן לקבלה. היועץ המשפטי המליץ לוועדה לפסול את שתי ההצעות, של המבקשת ושל המשיבה 2, בשל הפגמים המהותיים שנפלו בהן, לבטל את המכרז ולנהל מו"מ עם שתי המציעות לבחירת הספק, זאת על פי תקנה 23(ב) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג – 1993. ביום 22.12.09 החליטה ועדת המכרזים לאמץ את חווה"ד המשפטית של היועץ המשפטי של הוועדה, לפסול את שתי ההצעות בשל הפגמים המהותיים, לבטל את המכרז ולנהל מו"מ עם שתי המציעות לצורך בחירת הספק.

המשיבה 1 סבורה כי החלטה זו מתחייבת מנסיבות העניין ולא הייתה לה ברירה אלא לשנות את ההחלטה הראשונה ולפסול את הצעת המבקשת בשל הפגמים המהותיים שנפלו בה, הכוללים היעדר עמידה בתנאי סף, חסר מהותי בהצעה שיש בו כדי להשפיע על גובה המחיר הנקוב בהצעה וכן הסתייגות מתנאים שנקבעו בהזמנה להציע הצעות. פגמים אלה מתבטאים באי צירוף התחייבות לשיתוף פעולה תעשייתי ותוכנית מקדמית למימוש התחייבות זו (תנאי סף במכרז על פי נספח U לתנאי המכרז ועל פי תקנות חובת המכרזים (חובת שיתוף פעולה תעשייתי), תשס"ז – 2007 (להלן: "תקנות חובת שיתוף פעולה תעשייתי"); אי הכללת רכיב המנועים של המטחנות, למרות שמדובר ברכיב משמעותי הנכלל ברשימת הציוד העיקרי של המכרז; הסתייגות בקשר לתוקף האופציה לשדרוג המטחנות ברוטנברג; והסתייגות בקשר למועדי האספקה.

המשיבה 1 טוענת כי הצעתה של המבקשת כללה פגמים מהותיים אשר חייבו את פסילת הצעתה במכרז ואי פסילתה מהווה פגיעה משמעותית בעיקרון השוויון. גם בהצעת המשיבה 2 נפלו פגמים מהותיים, אך לנוכח לוחות הזמנים הדוחקים הוחלט לשקול את ההצעות ולהעניק את הזכיה במכרז למבקשת והובהר כי משמעות הזכיה הינה פניה לניהול מו"מ לסיכום תנאי ההזמנה הסופיים וכי הוצאת ההזמנה תלויה גם בקיום ההתחייבויות החלות על הספק בכל הקשור בשיתוף פעולה תעשייתי. כלומר, מהחלטת הזכיה עצמה עולה כי אין משמעות הזכיה התקשרות בחוזה מחייב אלא שלב נוסף לקראת כריתתו של החוזה.

המשיבה 1 טוענת כי בעקבות ההחלטה מיום 18.11.09 נערכו פניות מצד המשיבה 2 למשיבה 1 בבקשה לממש את זכות העיון הנתונה לה ובטענות כנגד ההחלטה. ביום 10.12.09, לאחר שעיינה במסמכים חלקיים שנמסרו לה, התקבל אצל המשיבה 1 מכתב מאת באי כוח המשיבה 2, במסגרתו נטען כי לאור הפגמים המהותיים שנפלו גם בהצעת המבקשת אין מקום להכריז על המבקשת כזוכה במכרז ויש לנהל מו"מ עם שני הספקים. העניין נבחן בשנית על ידי היועץ המשפטי של המשיבה 1, אשר קבע כי בהצעת המבקשת נפלו פגמים מהותיים ולכן לא ניתן היה לקבלה וכי יש להחזיר את הנושא לדיון בפני ועדת המכרזים, לבטל את המכרז ולנהל מו"מ עם שתי המציעות שהשתתפו במכרז.

המשיבה 1 טוענת עוד כי לאור העובדה שנציגי המבקשת הוזמנו מבעוד מועד לקיום מו"מ בעקבות ההחלטה, אישרו היועצים המשפטיים לנהל עם נציגי המבקשת דיונים בכפוף לציון העובדה כי לאור הפניה שהתקבלה מהמשיבה 2 והטענות שהועלו על ידה, ועדת המכרזים בוחנת מחדש את תוצאות המכרז ויתכן שיהיה שינוי בהחלטה. בהתאם לכך, טוענת המשיבה 1, בפתח הדיונים עם נציגי המבקשת ביום 15.12.09 נמסר להם כי בעקבות פניית המשיבה 2 והפגמים שנפלו בהצעות, שוקלת המשיבה 1 שנית את תוצאות המכרז, את ביטולו וקיום מו"מ עם שתי המציעות. בהחלטת ועדת המכרזים מיום 22.12.09 הוחלט על ביטול ההחלטה מיום 18.11.09 ועל פסילת שתי ההצעות וביטול המכרז ולנוכח הדחיפות הוחלט לקיים מו"מ עם שתי המציעות. כן הוחלט כי מכיוון שלמשיבה 2 ניתנה זכות עיון בפרוטוקול הוועדה הרי שגם למבקשת תינתן זכות עיון מקבילה כדי לשמור על שיוויון.

המשיבה 1 טוענת כי לנוכח הפגמים המהותיים שנפלו בהצעת המבקשת סיכויי העתירה להתקבל הינם נמוכים ביותר ולכן יש לדחות את הבקשה לצו ביניים.